Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt: III UK 178/18 przyjął do rozpoznania skargę kasacyjną wniesioną przeze mnie na rzecz mojego klienta dotyczącą wykładni przepisów ustawy z dnia 9 listopada 2012 r. o umorzeniu należności powstałych z tytułu nieopłaconych składek przez osoby prowadzę pozarolniczą działalność gospodarczą (dalej: ustawa abolicyjna). Przedmiotem skargi jest kwestia poruszona w temacie postu….
Podważanie podlegania pod ubezpieczenie społeczne lub, też wysokości przyjętego wynagrodzenia przez ZUS zgodnie z moją obserwacją uległo znacznemu zwiększeniu. Znacznie częściej niż w innych latach możemy spodziewać się kontroli ze strony Zakładu Ubezpieczeń Społecznych po krótkim, (co do zasady) czasie podlegania pod ubezpieczenie społeczne (zdarzają się, także decyzje, w których ZUS wyłącza daną osobę z ubezpieczenia społecznego nawet kilka lat wstecz. Na co więc zwraca uwagę ZUS w trakcie kontroli ubezpieczonych?
W niniejszym poście zamierzam opisać na bazie doświadczeń moich klientów, oraz moich przy okazji uczestniczenia i udzielania porad w zakresie kontroli zusowskich, na co zwracają uwagę pracownicy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w trakcie prowadzenia kontroli.
Niniejszy post niewątpliwie nie będzie kompletny, gdyż występuje mnogość stanów faktycznych, jednakże na bazie swoich obserwacji można poczynić poniższe uogólnione wnioski. Z tym, że pozwolę sobie również poczynić swoje uwagi odnośnie celowości badania niektórych z owych kryteriów jak również w kontekście orzecznictwa Sądów Pracy i Ubezpieczeń Społecznych.
I. Istnienie relacji pomiędzy ubezpieczonym, a płatnikiem.
Jednym z pierwszych pytań zadawanych przez ZUS jest to dotyczące istnienia jakiejś więzi pomiędzy pracownikiem, a pracodawcą. Innej niż stosunek pracy:)
ZUS pyta, więc czy jesteśmy spowinowaceni, spokrewnieni z pracodawcą, jak również skąd naszego pracodawcę znamy, wszak może być to nasz kolega/przyjaciel.
W świetle przepisów prawa wymienione pytanie nie ma żadnego znaczenia, gdyż poza wyjątkiem dotyczącym instytucji osoby współpracującej przedmiotowe nie ma żadnego prawnego znaczenia. Założeniem jest oczywiście to, iż jeśli zatrudnia nas członek rodziny, lub powinowaty, albo ,,znajomy” to zatrudnienie jest fikcyjne i zawarte jedynie dla pozoru.
Przedmiotowe oczywiście nie uwzględnia realiów rynku pracy, gdy – w szczególności w przedsiębiorstwach stosunkowo małych, zatrudniających do kilku pracowników – często rekrutacja prowadzona jest właśnie w kręgu znajomych lub rodziny. Okoliczność ta powinna być, więc prawnie indyferentna dla oceny tego czy umowa o pracę została faktycznie zawarta, gdyż, jakie ma znaczenie to czy pracę wykonujemy na rzecz naszego pracodawcy będącego powinowatym czy też na rzecz innej osoby?
II. Celowość ekonomicznego zatrudnienia pracownika i zastępstwo dla pracownika nieobecnego.
W tym zakresie ZUS bada sytuację finansową danego pracodawcy tj. czy stać go na zatrudnienie pracownika. Niewątpliwie jest tak, że to pracodawca ocenia czy stać go na zatrudnienie danego pracownika. Przy tym o ile jakieś wątpliwości może budzić sytuacja, gdy osoba jednoosobowo prowadząca działalność gospodarczą uzyskując z niej niewielki zysk zatrudnia pracownika, i przez znaczny okres czasu ów zysk nie ulega zmianie, to jednakże nie zawsze czynnik ten może mieć znaczenie. Po pierwsze, dokonując oceny owego kryterium należy brać pod uwagę całokształt sytuacji finansowej danego przedsiębiorcy, a więc jego koszty, przychody itp. Po drugie, co jest niezwykle istotne zatrudnienie pracownika stanowi pewnego rodzaju inwestycję łączącą się z daleko posuniętym ryzykiem osobowym jak i gospodarczym. Pracodawca działa z założenia racjonalnie w celu uzyskania zysku, lub zabezpieczenia źródeł dochodu. W konsekwencji pracownik może nie generować zysku w pewnej perspektywie czasowej jak również może w ogóle w okresie zatrudnienia go nie generować. Pracodawca może przecież przyjąć zbyt optymistyczną ocenę koniunktury na jego usługi/produkty, i stworzyć stanowisko pracy, które nie dość, że nie będzie generowało zysku, to wręcz będzie generować stratę. Podobną uwagę należy poczynić w stosunku do pracowników, których działania nie przekładają się wprost na zysk przedsiębiorstwa np. pracowników biurowych. Przy tym nawet ujemny wynik finansowy w danym przedsiębiorstwie nie powoduje, że niezasadnym jest zatrudnienie danego pracownika. W dłuższej, bowiem perspektywie czasowej, zatrudnienie pracownika ma, bowiem przedmiotowe zmienić. Każdorazowo, więc należy uwzględniać każdy aspekt działalności danego przedsiębiorstwa, w tym w szczególności ocenę celowości zatrudnienia danego pracownika przez pracodawcę.
Dość często przyjmuje się, że brak zastępstwa pracownika w miejsce pracownika, którego stosunek pracy ZUS uznaje za pozorny stanowić ma o owej fikcyjności zatrudnienia. W tym zakresie również nie uwzględnia się tego, że po pierwsze pracodawca może dane stanowisko stworzyć a następnie zlikwidować z różnych przyczyn, poczynając od przyjęcia przez niego, że koszt utrzymania stanowiska jest nadmierny, po przyjęcie, że stanowisko pracy było jednak zbędne, po dokonanie restrukturyzacji polegającej między innymi na rozdzieleniu zadań pomiędzy inne osoby, outsourcingu zadań. Czynności te stale mają miejsce w realiach prawa pracy, i nikt nie kwestionuje tego, że uzasadnioną przyczyną wypowiedzenia jest likwidacja stanowiska pracy w związku z rozdzieleniem zadań pracownika pomiędzy innych pracowników. Przy tym podkreślenia wymaga, że pracodawca może stworzyć dane stanowisko ,,na próbę” np. zatrudniając pracownika w celu pozyskania określonych zleceń/zadań, następnie zaś z owego zakresu działalności z tych czy innych powodów może zrezygnować. Jednakże zgodnie z moją obserwacją z perspektywy ZUS brak zatrudnienia pracownika w miejsce owego pracownika, którego zatrudnienie jest kwestionowane przesądza o pozorności zatrudnienia.
III. Godziny pracy.
Pytanie w tym zakresie jest zrozumiałe, gdyż czas pracy pracownika to jeden z najistotniejszych elementów stosunku pracy. Jak się wydaje w trakcie kontroli ,,w cenie” J są stałe godziny pracy od do. Bardziej podejrzane zaś są zadaniowe systemy czasu pracy. Przy tym, co istotne i zrozumiałe, ZUS żąda również przedłożenia ewidencji czasu pracy.
IV. Kierownictwo przełożonego.
Zgodnie z art. 22(1) par. 1 Kodeksu pracy pracownik wykonuje pracę pod kierownictwem pracodawcy. Rozumienie pojęcia kierownictwa pracodawcy uległo modyfikacji wraz z rozwojem gospodarczym, w szczególności z tendencją do zwiększania się samodzielności pracowników na danych stanowiskach. Innymi słowy nikt nie oczekuje tego by Prezes Zarządu mówił księgowej, jakie obowiązki ma wykonywać w danym momencie, lub w ogólności w pracy. Czasami polecenie takie może się pojawić (np. proszę przedłożyć mi kopię bilansu), ale nie budzi jak się wydaje wątpliwości, iż przeciętna księgowa znacznie lepiej wie, na czym polega i jak ma wykonywać swą pracę niż Prezes Zarządu:) Podobnie jest ze wszystkim stanowiskami wysoce specjalistycznymi, sprzedawcami itp. Polecenia pracodawcy mogą się w ogóle nie pojawiać lub pojawiać sporadycznie, a często sprowadzają się jedynie do określenia godzin pracy pracownika (a i to nie zawsze np. przy zadaniowym systemie czasu pracy).
Bardzo trafnie powyższe tzw. autonomiczne podporządkowanie pracownika – pracodawcy opisał Sąd Najwyższy w wyroku (I UK 240/16 – wyrok SN – Izba Pracy z dnia 08-06-2017):
„Podporządkowanie autonomiczne” polega na wyznaczaniu pracownikowi przez pracodawcę zadań i nieingerowaniu w sposób wykonania tych zadań. Innymi słowy, podporządkowanie autonomiczne polega na tym, że pracownik otrzymuje jedynie zadania do wykonania. Samodzielnie decyduje zaś o sposobie ich realizacji. Pracownik świadczący pracę w warunkach podporządkowania autonomicznego sam organizuje sobie pracę oraz nie pozostaje pod stałym i bezpośrednim nadzorem osoby działającej w imieniu pracodawcy. Pracowniczego podporządkowania nie można, bowiem utożsamiać z permanentnym nadzorem (obserwacją) przełożonego nad sposobem, czy też właściwym tempem wykonywanych czynności pracowniczych, gdyż wystarczy wskazanie zadania i zakreślenie terminu jego wykonania, a następnie kontrola, jakości i terminowości wykonanej pracy. Istotne natomiast jest to, że pracownik nie ma samodzielności w określaniu bieżących zadań, ponieważ to należy do sfery pracodawcy organizującego proces pracy. W przypadku osób zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych i samodzielnych pracodawca ma wręcz prawo oczekiwać ich aktywności w zakresie sposobu wykonywania pracy, czemu może sprzyjać np. ustalony dla takich pracowników system zadaniowego czasu pracy (art. 140 KP). Przejawem podporządkowania pracowniczego w odniesieniu do osób zatrudnionych w warunkach autonomicznego podporządkowania jest zaś uznawane przez doktrynę prawa pracy uprawnienie pracodawcy do wydawania im wiążących poleceń dotyczących pracy.”
Przedmiotowe jest w pełni zrozumiałe, więc nie jest tak, że do wykazania istnienia stosunku pracy koniecznym jest wykazanie, że pracodawca każdego dnia na bieżąco wydawał pracownikowi polecenia. W większości przypadków w mojej ocenie, w zupełności wystarczające jest stwierdzenie autonomicznego podporządkowania, jeśli wynika to z rodzaju wykonywanej pracy.
V. Faktyczne wykonywanie zadań.
W mojej ocenie jest to jedyna przesłanka, jaka winna być badana przy ocenie pozorności zatrudnienia stosunku pracy tj. czy praca była faktycznie wykonywana, i czy następowało to w ramach kierownictwa pracodawcy (vide w/w, w tym autonomiczne podporządkowanie).
Wszystkie pozostałe ,,elementy” badane przez ZUS są w mojej ocenie zbędne i ich analiza jest niezasadna. Istotnym jest tylko czy praca była faktycznie świadczona. I niech nawet pracodawca stworzy sobie stanowisko, które zlikwiduje za dwa miesiące, i na które go nie stać itp. Ale jeśli pracownik faktycznie był w pracy i pracę wykonywał to niewątpliwie stosunek pracy powstał. Przy tym odnośnie istnienia stosunku pracy mamy dość bogate orzecznictwo Sądów Pracy w zakresie spraw o ustalenie stosunku pracy, w mojej ocenie jest ono w pełni adekwatne do tego rodzaju spraw.
W mojej ocenie kwestionowanie istnienia stosunku pracy winno zmierzać do eliminowania przypadków pozornego zawierania umów o pracę tj. strony podpisują papierek, następnie dana osoba nigdy w pracy się nie pojawia, lub żadnej pracy nie wykonuje. Niestety dość często bywa odwrotnie to jest nawet wykazywanie, że dana osoba faktycznie była w pracy lub pracę świadczyła nie jest dla ZUS wystarczające. Przy tym kierując się nawet zasadami logiki, jak możemy wykazywać, że stosunek pracy istniał? Zazwyczaj następuje to za pomocą głównie dowodów z zeznań świadków. I w tym zakresie pojawia się kolejna kwestia, na ile intensywna musi być praca by uznać, że stosunek pracy istniał? Zgodnie z moją wiedzą Kodeks pracy nie zawiera regulacji w tym zakresie, natomiast znana jest tzw. instytucja przestoju, jeśli więc pracownik zawiera umowę o pracę i jest gotowy do świadczenia pracy to stosunek pracy istnieje i trwa. W tym też aspekcie widzę pewną sprzeczność pomiędzy regulacjami Kodeksu pracy a praktyką ZUS:) Dopuszczalnym jest, bowiem zatrudnienie pracownika, następnie zaś wskazanie mu, że wobec przestoju nie ma dla niego obecnie pracy. Jak również jak to w życiu bywa, są osoby, które przychodzą do pracy i żadnej pracy faktycznie nie wykonują:) czy to z braku zadań, czy to z własnego lenistwa. Uważajcie więc! W przypadku, gdy pójdziecie na L4 ZUS skontroluje czy pracowaliście wystarczająco intensywnie by stwierdzić czy faktycznie nawiązaliście stosunek pracy. Tu oczywiście żartuję, lecz w mojej ocenie nieco inną miarę przykłada się do oceny istnienia stosunku pracy, gdy uwzględnia się przy jego ocenie w szczególności pkt VI poniżej.
VI. Ekwiwalentność świadczeń.
ZUS dość często posługuje się w decyzjach wyłączających z systemu ubezpieczeń społecznych argumentem, iż po krótkim okresie opłacania składek/po wpłaceniu niewielkiej ilości składek ubezpieczony następnie uzyskał daleko idące korzyści z systemu ubezpieczeń społecznych. Zdarza się, że robione są zestawienia ile się do systemu włożyło i ile się z niego wyjęło. W mojej ocenie argument ten jest z gruntu chybiony i nie powinien znajdować się jako element uzasadnienia decyzji ZUS, gdyż w mojej ocenie sprzeczny jest z przepisami prawa i podstawami systemu ubezpieczeń społecznych. Jak sama nazwa wskazuje jest to ,,ubezpieczenie”, działa jak każde inne ubezpieczenie. Odprowadza się składkę – tylko, że tu przymusową – w zamian za podleganie pod ochronę ubezpieczeniową. Jeśli ryzyko ubezpieczeniowe się zaktualizuje otrzymuję wypłatę, jeśli nie, to nie. Jeśli przez całe życie nie skorzystam z ani jednej stawki dziennej chorobowej wypłaconej przez ZUS to cóż, ja jestem na minusie, zaś ZUS na plusie, gdyż niewątpliwie świadczenia są nieekwiwalentne. I z tym łączy się druga strona medalu, zaktualizuje się ryzyko ubezpieczeniowe mogę z systemu wyciągnąć znacznie więcej niż sam/sama włożyłem w ów system. Tak, też ustawodawca uregulował w szczególności sytuację kobiet w ciąży, które niejako systemowo mają dzięki istniejącym przepisom prawa szansę uzyskać nieekwiwalentnie wysokie świadczenia z ZUS, podobnie osoby często chorujące. Jeśli więc przedmiotowe następuje w świetle przepisów prawa, to czemuż argument o nie-ekwiwalentności świadczeń wykorzystywany jest przeciwko ubezpieczonym, dlaczegóż ktoś nie stworzył mechanizmu odwrotnego zwrotu nad-ubezpieczenia składek ZUS:). Swoją drogą, gdybyśmy dostawali premię co 10 lat za niekorzystanie z L4 to może mniej byśmy z nich korzystali?
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca przewidział ograniczenia dla uzyskiwania świadczeń z ZUS, są to okresy karencji przewidziane w ustawie zasiłkowej, a więc jeśliby ustawodawca uznawał owe kryterium za istotne winien dać mu wyraz w zmianie regulacji ustawowej.
VII. Wysokość wynagrodzenia.
Ta kwestia wymaga nieco szerszego omówienia, więc napiszę tylko tyle, że wynagrodzenie nadmierne również używane jest jako argument za pozornością zatrudnienia. Często jednak bywa tak, że kwestionowane jest nie samo istnienie stosunku pracy ale wysokości wynagrodzenia, które następnie ,,przycinane” jest do minimalnego wynagrodzenia za pracę. Temat ten jednak wymaga dalszego omówienia, niewątpliwie jednak jest tak, że są przypadki, gdy nieadekwatność wynagrodzenia do stanowiska jest rażąca. Tu mógłbym się zastanowić nad tym czy ZUS pochylił się kiedyś (czy miał okazję) skontrolować prawidłowość ustalenia wysokości wynagrodzenia niektórych pracowników NBP:)
VIII. Dokumenty wytwarzane przez pracownika.
W przypadku wykonywania pracy stricte biurowej jak się wydaje zazwyczaj jakiś ślad w postaci dokumentów czy to maili powstaje. W wielu innych pracach również, jeśli więc spodziewacie się kontroli ZUS przechowujcie wszelkie maile, i wszelką papierologię, w myśl zasady im więcej tym lepiej.
IX. Dokumenty wytwarzane przez pracodawcę.
Przepisy prawa pracy wskazują w jaki sposób należy prowadzić akta osobowe pracownika, ewidencję czasu pracy itp. Trudno tu organowi postawić zarzut, iż dokumentacji takiej od pracodawcy wymaga. Z tym, że ewentualne błędy czy zaniechania w tym zakresie w mojej ocenie również nie powinny mieć wpływu na ocenę istnienia stosunku pracy.
Jednym z argumentów używanych przez ZUS jest brak kwalifikacji danego pracownika do wykonywania zadań. W mojej ocenie jest to również argument dość niecelny:) gdyż jak się wydaje, gdyby wszyscy, którzy nie mają umiejętności wpisanych w CV mieli nagle zostać uznani za fikcyjnie zatrudnionych to…. Można samemu sobie odpowiedzieć:) Często również pracownik zatrudnia się po to by określone kwalifikacje/doświadczenie nabyć, wdrożyć się do pewnych obowiązków. Przy tym kwalifikacje mogą być zarówno potwierdzone w mojej ocenie dokumentami jak i faktycznymi umiejętnościami – proponuję więc dowód z opinii biegłego w celu oceny czy dana osoba np. potrafi wykonywać czynności kadrowo-płacowe bez posiadania odpowiedniego dyplomu/certyfikatu:)
Jest to jednak przesłanka na którą ZUS zwraca uwagę, w mojej ocenie poza wyjątkowo rażącymi przypadkami nie powinno mieć to większego znaczenia dla ustalenia czy stosunek pracy powstał.
X. Wcześniejsza współpraca stron na innej podstawie prawnej.
I tu jest znowuż kwestia problematyczna, przynajmniej ze strony ZUS, który jak się wydaje ceni sobie wierność ponad wszystko. Wierność jednemu rodzajowi podstawy prawnej zatrudnienia. Jeśli wykonywałeś dla danej osoby czynności jako przedsiębiorca już zawsze musisz świadczyć usługi jako przedsiębiorca, jeśli wykonywałeś pracę na podstawie umowy zlecenia już zawsze będziesz zleceniobiorcą. Chyba, że warunki się zmieniły?
Powstaje więc pytanie czy te same obowiązki i zadania mogą być wykonywane na podstawie różnych podstaw prawnych? W wielu przypadkach nie ma większej różnicy (np. poza sposobem rozliczania, fakturowania itp.) pomiędzy wykonywaniem danych zadań na podstawie własnej działalności gospodarczej (samozatrudnienie), umowy o pracę czy umowie zlecenia. W praktyce granice między tymi stosunkami prawnymi są płynne, w szczególności w tych zawodach w których następuje tzw. autonomiczne podporządkowanie. Przykładowo zawód informatyka może być wykonywane na każdej z w/w podstaw, przy tożsamym zakresie zadań i kooperacji z pracodawcą.
W przypadku więc, gdy brak jest jakichś szczególnie istotnych argumentów natury faktycznej u prawnej, nie widzę podstaw do tego by dane strony łączyły się w okresie współpracy różnymi stosunkami prawnymi.
W pewnym podsumowaniu, w mojej ocenie dość często czynniki, które nie mają znaczenia dla oceny istnienia stosunku pracy są również uwzględnianie do oceny tego czy praca była wykonywana. Niezrozumiałym dla mnie wydaje się odmienny sposób ustalania istnienia stosunku pracy w sprawach przed Sądem Pracy od tego postępowania oceniającego, które ma miejsce przed Sądem Ubezpieczeń Społecznych. W mojej ocenie postępowanie przed ZUS skupia się dość często na okolicznościach, które nie powinny mieć znaczenia dla oceny istnienia lub nieistnienia stosunku pracy, gdyż wykazanie pozorności zatrudnienia powinno polegać na wykazaniu tego, że zatrudnienia nie nastąpiło, nie zaś na wykazywaniu przesłanek niedotyczących faktycznego wykonywania pracy przez pracownika.
Jeśli chciałbyś uzyskać poradę prawną, lub też zlecić poprowadzenie sprawy sądowej, reprezentowanie Ciebie w postępowaniu przed organami administracji, w w/w zakresie, lub w szczególności w sprawie przeciwko: ZUS, KRUS, lub Twojej jako pracownika, pracodawcy, w zakresie między innymi:
zachęcam do kontaktu, jak również zachęcam do zapoznania się z ofertą mojej Kancelarii w zakresie prowadzenia spraw: rodzinnych, spadkowych, z zakresu prawa rzeczowego.
Wyrokiem z dnia 24.01.2019 r. Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie IX Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (sygn. akt sprawy: IX P 36/18) zasądził na rzecz mojego klienta kwotę 13.322,16 zł tytułem odszkodowania za nieuzasadnione wypowiedzenie umowy o pracę. Jednym z zagadnień prawnych rozpatrywanych w sprawie było przedstawione w tytule postu…
